導(dǎo)論
我要做的事
如果世界上只有我一個人，各種問題一定很多，但絕不會有法律問題。如果再加一個人，便有發(fā)生沖突的可能。我們都想摘相同樹枝上的同一顆蘋果。我射傷了一頭鹿，沿路追趕下去，卻發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被你宰來吃了。
暴力相向是顯而易見的解決辦法，但不是很好的方法。使用暴力，我們的小小世界可能縮小成只剩一人，或者誰也不存在。更好的解決辦法是有明示或暗示的法律體系，以和平的方式化解沖突，決定誰該做什么事，如果不做，會遭遇什么后果。目前所有已知的人類社會都發(fā)現(xiàn)這個辦法可行。
我們最熟悉的法律，是由立法機構(gòu)制定、由法院和警察執(zhí)行的法律。但即使在我們的社會中，也有許多法律不是立法機構(gòu)制定，而是由法官創(chuàng)造，存在于過去的判例中，用以決定未來的案件如何判決；不少法律的執(zhí)行是由私人進行，不是由警方執(zhí)行，如侵權(quán)受害者和代表他們的律師；許多法規(guī)以私部門規(guī)章（私人規(guī)范）的形式存在，不是法律，并由私人執(zhí)行。
擴大時空環(huán)境，我們會在法律的來源和執(zhí)行方式上碰到更多的多樣性。如果我們考慮所有時空環(huán)境下的法律體系，那么現(xiàn)在美國制定和執(zhí)行法律的方式，只能算是其中的一個樣本——要解決人際沖突的問題，可行的方法有很多，美國的方法只是其中之一；可行的法律體系有許多，美國的體系只是其中之一。本書重點放在過去一兩個世紀(jì)的英美法上，并不是因為它們比其他的法律體系重要，而是因為作者、大部分美國讀者以及本書所提大多數(shù)學(xué)者，比較了解這套體系。但本書討論的觀念也適用于其他法律體系。第17章簡述其他的法律體系時會談到這一點。
有許多方法可以探討法律體系，如從法律史學(xué)家、法律哲學(xué)家或律師的觀點來看。本書作者——我——則為經(jīng)濟學(xué)家。我的探究方法是去問：在這個理性個人面對法律而調(diào)整行為的世界里，法律體系將產(chǎn)生什么樣的結(jié)果？
雖然這不是唯一可行的探究方法，應(yīng)用范圍卻很廣。法律存在的目的，是為了改變?nèi)藗兊男袨榉绞?。行車速限的存在，是因為有人希望人們減慢開車速度。法律可能對合約上的曖昧難明之處做出不利簽約人的解釋，目的是要人們簽約時更慎重其事。
這種經(jīng)濟探究方法可以從兩方面著手。從目標(biāo)著手，可以評估法律，確定它們有沒有達成目標(biāo)。從某個法律條文甚或某個法律體系著手，可以了解法律的目標(biāo)何在。
經(jīng)濟學(xué)的中心假設(shè)是理性（rationality）——從希望達成的目的切入，最能了解行為。貫穿本書的第二個假設(shè)是，法律體系（或者至少其中一大部分）都有其意義，是帶有目的的工具。這里不質(zhì)疑第一個關(guān)于理性的假設(shè)，雖然它已有大量文獻探討，而我覺得其中最有趣的，當(dāng)屬近來的演化心理學(xué)。
第二個假設(shè)則會在本書中被一再檢視。本書不斷提出的一個問題，即是法律在多大的程度內(nèi)可以被解釋成工具，尤其是做為達成經(jīng)濟效率這個特殊目的的工具。這是法律的經(jīng)濟分析最關(guān)心的事情。第19章匯總了相關(guān)的證據(jù)，結(jié)果是尚難蓋棺論定。
有什么不對？
法律體系不完全是人類深思熟慮下的產(chǎn)物。在很大的程度內(nèi)，它是由無數(shù)個別決定組成的非計劃性結(jié)果。這些個別決定包括議員對于法律中特定條款的磋商，以及法官針對特定案例所做的判決。因此，我們有可能無法找到這種體系的目標(biāo)。法律體系不一定有意義，而我們也不一定能夠了解其意義。人類生來就有絕佳的型態(tài)辨識能力，找得到計算機無法辨識的型態(tài)，甚至有時能找到不存在的型態(tài)。讀者應(yīng)該問自己一個問題，特別是在接近本書結(jié)束時這么問：經(jīng)濟學(xué)能在多大的程度內(nèi)發(fā)現(xiàn)法律中的秩序，以及在多大的程度內(nèi)能夠創(chuàng)造這種秩序？
反對以經(jīng)濟方法探討法律邏輯的一種說法，在于法律可能沒有任何邏輯可資探討。另一種反對意見認為法律有邏輯，但它關(guān)心的不是經(jīng)濟效率(economic efficiency)，而是公理正義（justice）。我們懲罰罪犯不完全是為了獲得好結(jié)果，而是因為罪犯該受懲罰。我們要求侵權(quán)者賠償受害者，不是因為這么做可以給人不去侵權(quán)的誘因，而是因為凡造成損害者應(yīng)該付出代價。我們堅持小孩子把房間弄得一團亂時應(yīng)該清理干凈，也是基于同樣的理由。
對這些言之成理的說法，我有兩點回應(yīng)。第一，公理正義無法適度說明法律，因為數(shù)量多得驚人的法律問題與之無關(guān)，也因為我們沒有適當(dāng)?shù)睦碚?，可以告訴我們哪些法律合乎公理正義，哪些法律不合公理正義。我們對公理正義的大部分直覺是結(jié)果，不是原因——我們認為法律合乎公理正義，因為我們從小到大被教的就是這些法律。
第二，在許多案例中，我們認為自己支持的法律合乎公理正義，其實它們本來就具有經(jīng)濟效率。為使這件事更清楚地浮現(xiàn)出來，我在分析中完全忽視公理正義的問題。為了衡量及判斷法律如何成功地滿足人之所欲，我把想保有自身財物的欲望與小偷想偷走這些財物的欲望，放在完全相同的立足點上。另一方面，讀者將看到很多表面上合乎公理正義的事情（如懲罰盜賊的法律，以及要求把房間弄亂的人收拾干凈），到頭來適得其反。我想，這是很有趣的一件事。
為誰而寫？
本書的讀者對象有三類。第一類是所謂的聰明外行人。這種人認為了解法律和經(jīng)濟學(xué)本身，這兩者間的關(guān)系，以及這兩者跟他自己和這個世界的關(guān)系，是很有意思的事。第二類是法律專業(yè)人士，他們希望多了解如何在本行運用經(jīng)濟方法。第三類是學(xué)生，最有可能是經(jīng)濟系或法學(xué)院學(xué)生，看這本書是因為教授要他們看，但我希望這不是唯一的理由。
為這么多不同類別的讀者而寫的一個問題是，他們的要求各不相同。學(xué)生，尤其是法律系的學(xué)生，以及法律專業(yè)人士，希望多讀到一些學(xué)術(shù)性注釋、案例和參考書目，但聰明的外行讀者可能覺得累贅和沒必要。于是我把學(xué)術(shù)性的參考工具移到網(wǎng)絡(luò)上。本書是為外行讀者而寫，不加注釋，引用的案例或參考書目極少。我采取的配套措施是設(shè)立一個網(wǎng)站，盡量加進學(xué)生或法律專業(yè)人士覺得本書可能遺漏的內(nèi)容。本書利用頁邊的圖示把兩者鏈接起來，對應(yīng)的內(nèi)容如下所示：
B 引用一本書或一篇文章
W 鏈接到網(wǎng)絡(luò)書或文章
C 案例
M 數(shù)學(xué)運算
R 其他評論
用這種方式寫書的一個原因，是我對學(xué)術(shù)性參考工具不是那么有好感。把參考案例、文章等開列出來，當(dāng)然有幫助，但本書基本上是談一個觀念結(jié)構(gòu)，很容易在學(xué)術(shù)細節(jié)中迷失方向——不只讀者會這樣，連作者也難免。
我希望把本書精簡到只談要談的事，其余的就利用現(xiàn)代科技移到唾手可及的網(wǎng)絡(luò)上，如此便可享受學(xué)術(shù)參考工具帶來的好處，卻不必負擔(dān)成本。同時我也有個地方，能夠不斷更新和擴充內(nèi)容，不需要花大筆錢重新排印付梓。讀者如愿助以一臂之力，請在本書網(wǎng)頁上找我的電子郵件地址。
本書架構(gòu)
進行法律的經(jīng)濟分析有兩種方法，一個是依經(jīng)濟觀念，另一個是依法律領(lǐng)域。本書兩者兼容并蓄。第一部分概述基本經(jīng)濟概念，如理性、經(jīng)濟效率、外部性、生命價值、風(fēng)險分配的經(jīng)濟原理，它們可以用來了解范圍廣泛的法律問題。之后有一章間奏，簡述美國的法律體系如何建立，主要是供律師和法律系學(xué)生以外的讀者閱讀。第二部分接著把經(jīng)濟學(xué)用在分析法律的核心領(lǐng)域，大致來說，內(nèi)容包括法律系學(xué)生一年級課程會學(xué)到的東西，并據(jù)此安排前后順序。
最后一部分用各種方式把本書所談付諸應(yīng)用。里面有一章探討與英美法非常不同的法律體系；有一章討論為什么美國要用兩套法律體系（侵權(quán)法和刑法），以不同的方式做大致相同的事情，以及能不能廢除其中之一；還有一章探討法律（至少是法院判例）具有經(jīng)濟效率或不具經(jīng)濟效率的各種證據(jù)。最后一章總結(jié)全書對法律體系所做的分析。
第1章經(jīng)濟學(xué)與法律相遇
美國有些州最嚴(yán)重的刑罰是無期徒刑。由于持械搶劫是非常嚴(yán)重的罪行，有人建議對持械搶劫者處以死刑。但憲法律師質(zhì)疑這么做是否符合禁止使用殘酷和異常懲罰方式的原則。法律哲學(xué)家則質(zhì)疑是否適當(dāng)。
有經(jīng)濟學(xué)家指出，如果持械搶劫的刑罰和持械搶劫加殺人相同，那么殺人受到的額外刑罰是零。我們不禁要問：這是不是鼓勵歹徒在搶劫之余再殺人？
這就是經(jīng)濟學(xué)要探討的法律問題。經(jīng)濟學(xué)最根本的課題不是金錢或經(jīng)濟體，而是理性選擇的含意，因此它是了解法律效果的基本工具。明白法律產(chǎn)生的效果，不僅可了解法律本身，并且能決定我們應(yīng)該制定什么法律。
經(jīng)濟方法的基本假設(shè)是人有理性，不管是在法律上或是其他事務(wù)上。強盜之所以是強盜，和我當(dāng)經(jīng)濟學(xué)家的理由相同：個人的品味、機會和能力，決定了什么是最吸引自己的行業(yè)。哪些法律會通過，如何解讀和執(zhí)法，最后要取決于什么行為符合立法者、法官和警察的理性利益。
理性并不意味著竊賊會先仔細計算成本效益，再決定要不要入屋行竊。持械搶劫者不會去做精確的分析，分析射殺受害者會使落網(wǎng)幾率降低10％還是20％。但如果落網(wǎng)風(fēng)險顯然能夠降低，刑罰卻不致加重，他很有可能扣下扳機。
即使在沒有那么重大的事情上，人也不見得一直保持理性。比方說，即使不應(yīng)該吃那么多，我偶爾還是會吃三份意大利面。當(dāng)我熟悉本身的非理性行為后，可以想辦法去克服。如果薯條放在唾手可及處會被我不知不覺地吃光，有時我會故意把它們放得遠遠的。
但我對其他人的認識并沒有那么清楚，無法把他們的非理性納入法律如何影響行為的分析中。但我知道他們和我一樣，有想要完成的目的，而且會選擇正確的方法（雖然并不完美）去完成。這是人的行為中可以預(yù)測的部分，也是經(jīng)濟學(xué)賴以建立的基礎(chǔ)。
持械搶劫者應(yīng)判十年有期徒刑或無期徒刑，大部分人不會視為燃眉之急的問題。更重要的問題是舉證標(biāo)準(zhǔn)。為了把某人定罪或讓他在民事訴訟中敗訴而賠償損失，必須要有多強的不利證據(jù)？
我們會傾向于認為，除非確定一個人有罪，否則不應(yīng)予以懲罰。但依這標(biāo)準(zhǔn)，沒有任何人會受到懲罰；即使最強烈的證據(jù)也有概率上的問題。就算招供認罪，也不能當(dāng)作絕對的證據(jù)：雖然我們的法律體系不再允許刑訊（torture），卻允許認罪減刑協(xié)議，所以無辜的被告可能寧愿認小罪，以免因重罪而服長期徒刑?？茖W(xué)證據(jù)不再能夠做為真憑實據(jù)，即使DNA比對完美無瑕；因為實驗室的工作人員可能會犯錯，或者嫌犯可能有個一模一樣的雙胞胎手足。所以，要定一個人的罪，沒辦法拿出絕對證據(jù)。
那么和絕對證據(jù)差上多少可以接受？提高舉證標(biāo)準(zhǔn)能夠降低無罪被判有罪的概率，但也提高有罪被判無罪開釋的概率。兩者相抵的結(jié)果是不是值得去做，要看兩種錯誤的相對成本而定。如果像威廉·布萊克斯通在兩百多年前說的，寧可錯放十人，也不要冤枉一個好人，我們就應(yīng)該不斷提高舉證標(biāo)準(zhǔn)。
事實上，美國的法律體系在刑事案件采取高舉證標(biāo)準(zhǔn)“排除合理懷疑”原則，在民事案件只用低標(biāo)準(zhǔn)[“優(yōu)勢證據(jù)”原則。為什么？答案不純粹在于“刑事案件的刑罰較重，因此我們比較慎重”。對大部分人來說，一百萬美元的損害賠償判決，和拘役一個星期比起來，前者的懲罰確實比較嚴(yán)重。
經(jīng)濟學(xué)提出了簡單的解釋。民事官司敗訴的后果通常是被告支付現(xiàn)金給原告。但刑事犯罪判刑確定的后果很可能是坐牢或死刑。民事案如果誤判，表示我應(yīng)該勝訴的官司竟然敗訴，必須付錢給你，或是你應(yīng)該勝訴的官司結(jié)果敗訴，必須付錢給我。平均而言，懲罰本身的凈成本為零；那只是資金的移轉(zhuǎn)。刑事案如果發(fā)生錯誤，表示我因未曾犯下的殺人罪而被處死，或是你因未曾犯下的殺人罪而被處死。刑事案和民事案不同，因為一方之所失并非另一方之所得。刑罰會產(chǎn)生凈成本，而非移轉(zhuǎn)，因此審慎量刑是有道理的。
至于經(jīng)濟學(xué)在法律另一個領(lǐng)域的應(yīng)用，不妨拿“強制適宜居住保證”來說明。這是一種法律理論，若干法院主張公寓必須在暖氣、熱水、空調(diào)等方面符合法院定義的標(biāo)準(zhǔn)，不管租賃合同有沒有明載相關(guān)條款。如此一來，立即產(chǎn)生的影響是出租人本來不提供的服務(wù)，也必須提供給承租人。有些出租人將因此受到不利影響，有些承租人則將獲益。支持或反對這種規(guī)定，主要看你站在哪一邊而定。
長遠來看，產(chǎn)生的影響則相當(dāng)不同。每一份租賃合同現(xiàn)在自動包含質(zhì)量保證。出租物將更吸引承租人，出租人的負擔(dān)則加重。供給曲線、需求曲線、價格、公寓的租金全部往上提升。從承租人的觀點來看，問題不在于法院規(guī)定的條款是不是有價值，而是這些條款提供的服務(wù)的價值是否高于這些服務(wù)的成本。
答案很可能是否定的。如果這些保證對承租人的價值高于出租人的成本負擔(dān)，出租人應(yīng)該已將它們包含在租賃合同中，并為此收費。如果出租人的成本負擔(dān)高于承租人獲得的價值，則強行規(guī)定并促使租金因此調(diào)整，反而可能使出租人和承租人同受其害﹔尤其可能使較窮的承租人處境更糟，因為他們最不愿意增加支出以享受額外的服務(wù)。有人可能挖苦說，這個理論的真正功能，是把窮人趕出采取這個理論的法律管轄區(qū)之外，因為在這樣的管轄區(qū)中，提供窮人住得起的房子是非法行為。
如果這個分析看起來不盡合理，可以想想法律規(guī)定所有汽車都裝天窗和CD唱片換片機的結(jié)果。本來就會買這類車子的顧客將不受影響，但有些人會覺得沒什么價值，還要多花錢。
雖然以上這些經(jīng)濟問題的說明很簡短，但結(jié)果并不那么顯而易見。我們可以多費些心思在租賃條款加上限制，這些限制對若干承租人和出租人有利，但會犧牲其他人（大部分承租人或出租人）。我們也可以另外創(chuàng)造一些限制，讓出租人和承租人同蒙其利。重點不在于合同條款的限制是好或壞，而是我們沒辦法只根據(jù)限制本身來評估其影響。我們同時也必須觀察這些限制對其他合同條款的影響。
在任何特定法律案件中，大家關(guān)心的是現(xiàn)行法律如何處理已經(jīng)發(fā)生的事件。但從這種事后的觀點出發(fā)，往往難以了解現(xiàn)行的法律。原因不在于法律沒有道理，而是我們搞錯了思考的方向。
比方說吧，假設(shè)我逮到一個千載難逢的良機，可以把有錢的叔叔從懸崖推下去。但我的運氣壞到極點，有位野鳥觀察員正巧把照相機對準(zhǔn)我這邊，害我被捕、受審而判刑。審判時，我的律師指出，由于罕見的誘惑（叔叔很有錢，而我很窮）和難得一見的好機會，我才會犯下那種罪行，而且我只有一位有錢的叔叔。此外，一旦判我有罪，將來就沒有人會和我一起去攀巖。因此，他辯稱法院應(yīng)該判我有罪并把我放走。不管怎樣，我都沒有機會再殺人，何況判我死刑或監(jiān)禁也不會讓我叔叔起死回生。
結(jié)論很奇怪，理由卻頭頭是道。許多法律學(xué)者對這種說法的可能響應(yīng)是，法律不只關(guān)心結(jié)果，也關(guān)心公理正義。放我走可能無害，但仍然不對。經(jīng)濟學(xué)家則有不同的回應(yīng)。錯的不是看結(jié)果，而是看錯誤的結(jié)果：回頭去看已經(jīng)發(fā)生的殺人事件，而沒有往前看將來可能發(fā)生的殺人事件。法院如果放我走，不處以任何懲罰，等于宣布其他人面對類似誘惑并犯下殺人罪行后，遭到懲罰的風(fēng)險將降低。處決殺人犯并不能使受害者起死回生，但它所建立的判例可以嚇阻(deter，威懾)未來的殺人犯，并拯救可能的被害人。人們是根據(jù)法律建立的誘因結(jié)構(gòu)(激勵機制)，以及因應(yīng)這些誘因(激勵)而改變行為的結(jié)果，來判斷法律。
經(jīng)濟方法能夠分析的法律領(lǐng)域，不是只有犯罪和合同。超速罰款不是一種特別的稅收，而是希望駕駛?cè)瞬灰_快車。侵權(quán)法決定車禍肇事人的責(zé)任歸屬，因而影響可能導(dǎo)致車禍的誘因，例如不檢查煞車系統(tǒng)或酒醉駕車。民事訴訟程序決定訴訟當(dāng)事人有權(quán)彼此要求索閱哪一類信息，因此影響企業(yè)保存（或不保存）紀(jì)錄、檢查（或不檢查）可能成為訴訟主體的產(chǎn)品瑕疵問題、提出（或不提出）訴訟等行為的誘因。離婚法決定你在什么情況下可以脫離婚姻，而這是在結(jié)婚前應(yīng)該考慮的事情之一。在法律的經(jīng)濟分析中，主體是法律，無一例外。
法律理論大震撼
物理系學(xué)生學(xué)了經(jīng)典力學(xué)和電磁理論，就已經(jīng)具備基本學(xué)識來處理二十世紀(jì)以前的物理問題。他們只要利用事實和數(shù)學(xué)就能應(yīng)付自如。如果再學(xué)會相對論和量子力學(xué)，20世紀(jì)后的問題也能迎刃而解。經(jīng)濟系學(xué)生通曉價格理論后，便幾乎可以處理所有經(jīng)濟理論能夠清楚解答的問題，因此經(jīng)濟學(xué)系開的許多課程，都只是價格理論在運輸、農(nóng)業(yè)、貿(mào)易或法律等特殊領(lǐng)域的應(yīng)用。但法律系學(xué)生讀懂侵權(quán)法，就只懂得侵權(quán)法。如果他要了解刑法，就必須從頭念起。
經(jīng)濟學(xué)改變了這種情形。你會在后面幾章學(xué)到一套知識工具，而本書其余各章都是這些工具在不同法律領(lǐng)域的應(yīng)用。你將發(fā)現(xiàn)，一旦你從經(jīng)濟學(xué)的角度來了解財產(chǎn)法、合同法或侵權(quán)法，其他領(lǐng)域也已了解大半。雖然每個領(lǐng)域各有特殊的問題，基本分析方法則是一樣的。
這是經(jīng)濟學(xué)在法學(xué)界具爭議性的原因之一。它讓我們能夠了解法律學(xué)者的思考模式，并且也斷言法律學(xué)者若要充分了解法律的影響，必須先學(xué)經(jīng)濟學(xué)。學(xué)術(shù)界和地緣政治世界一樣，帝國主義往往不受歡迎。
經(jīng)濟分析具爭議性的第二個原因，在于它有時得出的結(jié)論不被許多法律學(xué)者接受，例如，“保護”承租人的法律很可能反而不利承租人。把經(jīng)濟分析應(yīng)用到法律上的學(xué)者，總是被人指稱是保守分子，但意思不是說他們希望所有的事物一成不變，而是從當(dāng)前的政治觀點來看顯得保守。
這種說法倒有幾分真實，如果把“保守心態(tài)”改成“自由心態(tài)”更是如此。部分原因在于經(jīng)濟學(xué)家所持的基本假設(shè)是人有理性。雖然這種假設(shè)并沒有排除干預(yù)市場的所有理由，卻也排除了許多。用到追求本身利益的個人身上時，如買賣商品、簽署合同、結(jié)婚或離婚，理性是一種樂觀的假設(shè)，但用到為他人謀求利益的人時，如法官或國會議員，則是悲觀的假設(shè)。理性可能引導(dǎo)他們?yōu)榱艘患核嚼?，而犧牲服?wù)對象（如正義和公益）的利益。
經(jīng)濟學(xué)家得出的結(jié)論雖和傳統(tǒng)的法律學(xué)者不盡相同，但經(jīng)濟分析的主要影響不是改變結(jié)論，而是改變論點。對于死刑的嚇阻作用(威懾作用)，經(jīng)濟分析有強力的論證，但如本書第15章所述，它也提出反對死刑的新論點。經(jīng)濟分析徹底重塑了幾乎所有法律領(lǐng)域的論點，它是能夠處理各種政治議事的工具，或者可稱之為武器。
經(jīng)濟學(xué)家必須學(xué)法律
但這不是一條單行道。經(jīng)濟學(xué)家也有該學(xué)的東西。
經(jīng)濟學(xué)的一般理論主要是在討論抽象的概念，如財產(chǎn)、交易、企業(yè)、資本和勞工，律師和法學(xué)教授處理的則是這些概念的實際狀況。
經(jīng)濟學(xué)家談起某人擁有一塊土地，不會再扯出別的事，但面對財產(chǎn)糾紛的律師，則不認為土地所有權(quán)是個簡單的概念。如果我擁有一塊土地，而別人要飛越上空，或在旁邊挖洞使我的住屋可能陷落，或任牛只闖進來吃掉我的蔬菜，或蓋了一棟建筑害我的游泳池照不到陽光，我的土地所有權(quán)能為我做什么事？如果別人真的損害我的財產(chǎn)權(quán)，我可以怎么做？請他離開，用地雷炸他，還是告他傷害？這些是真實生活中出現(xiàn)的案例，法官和律師非處理不可。而你愈仔細思考，你會看得愈清楚，那就是你擁有的不是一塊土地，而是和土地有關(guān)的一組權(quán)利。
某人在佛羅里達蓋了一棟新飯店，遮蔽了旁邊飯店的游泳池。舊飯店業(yè)主控告新飯店造成損害，傳統(tǒng)的經(jīng)濟分析認為他們會打贏官司。由于新飯店對舊飯店造成成本，因此業(yè)主在決定新飯店是否值得興建時，必須考慮這項成本——經(jīng)濟學(xué)家稱為外部成本或外部性。但科斯在一篇文章中指出，這樣的答案太過簡單；他寫的這篇文章，奠定了法律的經(jīng)濟分析的重要基礎(chǔ)。如果新飯店不必負責(zé)任，就不需要考慮建筑物遮蔽鄰近飯店游泳池所造成的成本。但如果新飯店需要負責(zé)任，鄰近飯店把游泳池蓋在新飯店建筑物會遮蔽陽光的地方時，就不必考慮新飯店造成的成本，也不用要求后者放棄興建，或蓋了之后須賠償損害。因此這不是一方對另一方造成的成本，而是雙方?jīng)Q策共同產(chǎn)生的成本。
對于這個問題，科斯的解決方法不是用外部成本來解釋，而是以財產(chǎn)權(quán)來重新詮釋。兩家飯店業(yè)主重視的一個權(quán)利，是目前游泳池上的日照權(quán)。如果這個權(quán)利屬于目前陽光照射得到的土地所有人，也就是舊飯店業(yè)主，則新飯店業(yè)主可能需要為妨礙陽光照射而負起法律責(zé)任，如果不然，就不需要負責(zé)。鄰近兩塊土地的所有人都重視這個權(quán)利：一方需要它來保護游泳池的日照，另一方則需要它來興建會遮蔽光線的飯店。
科斯建議不要從責(zé)任的歸屬，而是從交易的角度去解決問題。他主張制定相關(guān)的法律，明白表示其中一方擁有日照權(quán)。如果另一方覺得日照權(quán)有更高的價值，也就是從興建飯店獲得的利益高于拆遷游泳池的成本，可以把它買下來。因此，科斯經(jīng)由觀察實際的個案，徹底修改了外部性的經(jīng)濟分析。
法律經(jīng)濟學(xué)的三大要務(wù)
法律的經(jīng)濟分析由三項緊密相關(guān)的要務(wù)構(gòu)成：預(yù)測特定的法律將帶來的影響，解釋為什么特定的法律會存在，決定應(yīng)該制定什么樣的法律。
第一項要務(wù)爭議最少。雖然許多人相信法律的影響不是決定它是好或壞的唯一因素，但幾乎沒有人認為它的影響無關(guān)緊要。經(jīng)濟分析可以幫助我們看清法律和法律裁決所產(chǎn)生的影響，特別是隱而不顯的影響，這對于想要制定或了解法律的人很有用。要是持械搶劫要判死刑反而造成更多人遇害，死刑的做法就有可議之處。如果租賃合同的限制條款使租賃雙方同受其害，那也有可議之處，雙方可能因此重訂合同。
第二項要務(wù)是利用經(jīng)濟學(xué)來解釋目前的法律為何存在。這是難以處理的問題。法律由議會和法院創(chuàng)造，但我們沒有很好的理論可以解釋兩者的行為。從理論的觀點來說，這是經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域中，公共選擇理論的一部分，但它尚未提供完整且普遍為人接受的政府經(jīng)濟理論。
不過，法律上有一種理論，在法律和經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展上扮演了中心角色。這種看法源自于波斯納法官，他認為習(xí)慣法（不是產(chǎn)生自立法機構(gòu)，而是來自法官的判決先例）通常具有經(jīng)濟效率。我在解釋刑事案和民事案的舉證標(biāo)準(zhǔn)偏差異時，便隱含著這種理論；我相信法律是在權(quán)衡定罪錯誤和開釋錯誤兩者成本后而形成的。
為什么有人會把法律想成是這個樣子？波斯納提供一個答案：因為我們可能期望法官關(guān)心兩項中心課題，一是效率（法律對餅的大小所產(chǎn)生的影響），另一是分配（法律影響每個人分到多大的餅）。習(xí)慣法有很大一部分是由自愿交易的法律架構(gòu)所組成。如前面租賃合同的例子所示，這種架構(gòu)造成了法律的改變不會對分配有實際的影響。當(dāng)我們改變一項合同條件而有利于某一方，其他條件如價格會反向調(diào)整，消除了希望達到的分配效果。如果法官很難利用法律來達成重分配的目的，可能最好把這項工作留給立法機構(gòu)去做，而只關(guān)心效率問題。
也有人提出非常不同的論點，但結(jié)論相同。他們指出，不合經(jīng)濟效率的法律會制造訴訟，而訴訟最后會使法律產(chǎn)生變化。如果某些習(xí)慣法的規(guī)定禁止人們?nèi)プ龌ダ氖?，受到影響的人便會試著去改變或?guī)避法律，最后并得償所愿。如此一來，習(xí)慣法“好像被一只看不見的手牽引”，努力追求最高的經(jīng)濟效率。
除了這些理論支持我們對習(xí)慣法具有經(jīng)濟效率的看法，也有經(jīng)驗論證指出，我們遵守的習(xí)慣法法規(guī)，絕大多數(shù)是我們在設(shè)計具有經(jīng)濟效率的法律體系時會得到的法規(guī)。在波斯納十足多產(chǎn)的法律生涯中，主要就是在搜集這個論點的證據(jù)。我們會在后面各章檢視這些證據(jù)，并拿經(jīng)濟理論的含意與我們遵行的法律相互比較。
波斯納認為習(xí)慣法具有經(jīng)濟效率的論點，自然引出了法律經(jīng)濟學(xué)上最具爭議的第三部分：利用經(jīng)濟分析以決定法律應(yīng)該是什么樣子。如果我們推斷某個特定的習(xí)慣法法規(guī)沒有經(jīng)濟效率，使每個人成為凈輸家，如前面談過的強制適宜居住保證，則波斯納的論點就是錯的，或是我們可能需要改變這個法規(guī)。
宣稱法律具有經(jīng)濟效率和宣稱法律應(yīng)該具有經(jīng)濟效率，在邏輯上完全是兩回事。我們可能相信法律應(yīng)該具有經(jīng)濟效率，但其實沒有，或者法律確實具有經(jīng)濟效率，卻不應(yīng)該如此，或者在決定法律時，我們應(yīng)該重視其他的價值甚于經(jīng)濟效率。不過實務(wù)上，兩種說法很容易混為一談，而且往往合而為一。波斯納兩者都談，但各附加很多條件。
前面一再提及“經(jīng)濟效率”，卻沒有解釋這個名詞到底是什么意思。經(jīng)濟效率一詞最好的譬喻，是經(jīng)濟學(xué)家所謂的“餅的大小”。但困難的是，這個餅不是可以秤重或衡量的單一物體，而是由一堆不同種類的商品和服務(wù)、成本和效益所構(gòu)成，并且需要分配給數(shù)億人。我們無法明確知道如何用相同單位來衡量與加總，進而理解某項法律的改變會使餅變大或縮小。解決這個問題是下一章的主題。
現(xiàn)在你應(yīng)該想到一個問題：以上所說是否和真實世界有關(guān)？回答這個問題的一個方法，是回頭去看本章一開始舉的兩個例子，一是持械搶劫的刑罰，二是租賃合同的規(guī)定。你應(yīng)該問的不是你是否相信我對這些例子的分析是正確的，而是你是否比在閱讀本章前更了解這些議題。如果答案為是，表示法律的經(jīng)濟分析和真實世界是有關(guān)系的。
回答這個問題的第二個方法，是去思考你是否相信人在大體上具有理性。如果我們曉得做某件事對某人有利，那么這是否是期待他會去做那件事的好理由？如果你的答案為“是”，那么你是否愿意推而廣之，將這個邏輯一體適用于警察、法官、議員、竊賊、強盜和可能的受害者身上？如果答案仍為“是”，那么你已經(jīng)同意經(jīng)濟理論所根據(jù)的基本假設(shè)。
